Passend zur derzeitigen Finanzkrise entschied das Oberlandesgericht München schon mit Urteil vom 07.07.2008 AZ 17 U 2105/08: Ein Anlagevermittler und erst recht ein Anlageberater darf die Risiken der Anlage nicht abweichend von dem Prospekt darstellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert. Dies ist der Fall, wenn dem Anleger eine Auszahlung am Ende der Laufzeit von mehr als seiner Einlage vorgetäuscht wurde, wohingegen im Prospekt nur eine Auszahlung der Gelder an die Fondsgesellschaft vorgesehen war.
Das gesamte Urteil lesen Sie hier:
In dem Rechtsstreit
…
wegen Forderung und Feststellung
erlässt der 17. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht … und die Richter am Oberlandesgericht … und … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2008 folgendes
Endurteil:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 10.01.2008 abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
an die Klägerin € 14 875,00 zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2007 zu bezahlen,
die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von der Klägerin bei der und V.bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von € 11 375,– zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen,
die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– resultieren.
Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– an die Beklagte.
Die Beklagte wird weiter verurteilt,
an die Klägerin € 14 875,– zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2007 zu bezahlen,
die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des weiteren von der Klägerin bei der V.bank AG aufgenommenen Darlehens über einen
Nennbetrag in Höhe von € 11 375,– zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen,
die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– resultieren.
Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co KG im Nennwert von € 25 000,– an die Beklagte.
Im Übrigen werden die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen sowie die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung.
Die Klägerin beteiligte sich aufgrund der Vermittlung des Mitarbeiters der Beklagten, A.B., mit Zeichnungsschein vom 05.08.2004 (Anlage K 1a) und mit Zeichnungsschein vom 10.12.2004 (Anlage K 1b) in Höhe von jeweils € 25 000,– zzgl. 5 % Agio an der „V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG“ (nachfolgend V. 4 genannt). Den Beteiligungen lag ein Prospekt zugrunde, der mit den Worten „Garantiefonds“ überschrieben ist (Anlage BB 2). Die Klägerin zahlte pro Beteiligung einen Betrag von € 14 875,– ein. Der Restbetrag wurde jeweils über ein Darlehen der V.bank AG finanziert.
Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 10.01.2008.
Das erstinstanzliche Gericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Es hat die Beklagte verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der gezeichneten Beteiligung an die Klägerin jeweils € 14 875,– zu bezahlen. Soweit die Klägerin darüber hinaus beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, sie von den zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen der Beteiligungen freizustellen, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Das Landgericht hat insoweit insbesondere ausgeführt, dass die Klägerin einen Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 BGB bzw. aus pVV des Anlageberatungsvertrags habe, der zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Die Beklagte habe es versäumt, die Klägerin umfassend aufzuklären. Die Beklagte müsse als Bank, die Fondsanteile empfehle, den Kunden darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhalte. Die Aufklärung über die Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie etwas daran verdiene. Die Klage sei allerdings insofern abzuweisen, als die Klägerin beantragt habe, von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen der Beteiligung freigestellt zu werden. Die Anlegerin habe insoweit nur einen Anspruch darauf, das negative Interesse ersetzt zu erhalten.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil mit der Argumentation, sie sei grundsätzlich nicht verpflichtet, über erhaltene Innenprovisionen Auskunft zu erteilen.
Auch die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung. Sie ist der Meinung, dass die Beklagte ihr sämtliche Nachteile zu ersetzen habe, die ihr aus der fehlerhaften Anlageberatung entstanden sind. Darüber hinaus macht sie geltend, die Beklagte müsse sie von den eingegangenen Darlehensverpflichtungen freistellen.
Die Beklagte hat beantragt:
Das Urteil des Landgerichts München I vom 10.01.2008, Az.: 22 O 23832/07, abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt:
Auf die Berufung der Klägerin wird das, am 10.01.2008 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I (Az.: 22 O 23832/07) teilweise abgeändert, soweit der Klage nicht stattgegeben wurde.
Zusätzlich zu den erstinstanzlich zugesprochenen Zahlungsansprüchen wird beantragt:
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von der Klägerin bei der V.bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von € 11 375,– zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen.
4. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,00 resultieren.
6. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1) – 2) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,00 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Hilfsweise
Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1) – 3) erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,00 an die Beklagte.
8. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet:
Hilfsweise
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– in Verzug befindet.
10. Die Beklagte wird weiter verurteilt, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des weiteren von der Klägerin bei der V.bank AG aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von € 11 375,– zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen.
12. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– resultieren.
14. Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 5) – 6) erfolgt Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,00 sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.
Hilfsweise
Die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1) – 3) erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co KG im Nennwert von € 25 000,– an die Beklagte.
16. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.
Hilfsweise
Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– in Verzug befindet.
Für den Fall, dass eine Umstellung der ursprünglichen Anträge nicht angezeigt ist, beantragt die Klägerin hilfsweise:
2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 05.08.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– resultieren.
4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 10.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der V. Medienfonds 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von € 25 000,– resultieren.
Darüber hinaus haben die Parteien jeweils wechselweise beantragt, die Berufungen zurückzuweisen.
Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Verfügung vom 16.05.2008 (Blatt 438), ergänzt durch Verfügung vom 07.07.2008 (Blatt 483) durch uneidliche Einvernahme der Zeugen S.A. und A.B.. Darüber hinaus hat der Senat die Klägerin persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der Anhörung wird auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 07.07.2008 (Blatt 481/489) Bezug genommen. Zum Sachvortrag im Berufungsrechtszug verweist der Senat ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien.
II.
Die Berufungen der Parteien sind gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässig, die der Beklagten ist unbegründet, die der Klägerin ist zum Teil begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte für jede der beiden gezeichneten Beteiligungen einen Anspruch auf Zahlung von € 14 875,– und Freistellung von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von der Klägerin bei der V. bank aufgenommenen Darlehens sowie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligungen. Die Beklagte hat den mit der Klägerin zustande gekommenen Anlageberatungsvertrag schuldhaft gemäß § 280 BGB verletzt und ist ihr deshalb zum Schadenersatz verpflichtet.
Die Berufung der Klägerin war insoweit zurückzuweisen und die Klage abzuweisen, als sie die Verurteilung begehrt hat lediglich Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligungen und der Feststellung, dass die Beklagte sich mit der Annahme des Angebots bzw. mit der Annahme der Übertragung der Beteiligungen im Verzug befindet.
2. Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.
Ein Beratungsvertrag kommt bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages kommt stillschweigend durch Aufnahme des Beratungsgespräches zustande (BGHZ 100, 117, 122; NJW 2004, 1868, 1869). Dabei ist es für den Abschluss des Beratungsvertrages ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus die Dienste und Erfahrungen des anderen in Anspruch nehmen wollte. Auch die Vereinbarung eines Entgelts ist nicht erforderlich (BGHZ 123, 126, 128). Der Anlageberater schuldet zusätzlich zu der Auskunftspflicht über alle objektbezogenen Umstände eine anlagegerechte Beratung (vgl. grundlegend BGH NJW 1982, 1095, 1096).
Die Beklagte ist die Hausbank der Klägerin und hat diese umfassend in privaten und geschäftlichen Dingen betreut und beraten. Die Klägerin betreibt seit 1994 das Pflegeteam A & N GbR. Der Mitarbeiter der Beklagten, A B, hat die Klägerin und ihre Geschäftspartnerin bei der Existenzgründung begleitet. Es bestand eine jahrelange Geschäftsbeziehung.
Demnach kannte die Beklagte die Vermögensverhältnisse der Klägerin. Sie hat der Anlegerin wiederholt Kapitalanlagen vermittelt. Es war zwischen den Parteien vereinbart, dass der Mitarbeiter der Beklagten sie über aktuelle Produkte informiert.
Die Klägerin konnte somit erwarten, umfassend auch unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Belange und Möglichkeiten, beraten zu werden.
4. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme ist der Senat zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte ihre Pflicht, die Klägerin über alle objektbezogenen Umstände anlagegerecht zu beraten, nicht ordnungsgemäß erfüllt hat.
Die Klägerin trägt nach den allgemeinen Beweislastregeln die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen. Sie macht gegen die Beraterin Schadenersatz mit der Behauptung geltend, die ihr erteilten Informationen seien unrichtig bzw. unvollständig gewesen. Sie trägt somit für die von ihr behauptete Schlechterfüllung des Auskunftsvertrags – unbeschadet der insoweit bestehenden sekundären Behauptungslast der Gegenseite – die Darlegungs- und Beweislast. Dies gilt auch für die Frage, ob die Anlegerin einen Prospekt erhalten hat (BGH Urteil vom 11.05.2006 – Az.: III ZR 205/05).
In dem streitgegenständlichen Verfahren kann zur Überzeugung des Senats offen bleiben, ob und wann der Prospekt der Klägerin übergeben worden ist. Ein Vermittler und erst recht ein Berater darf die Risiken nicht abweichend von dem Prospekt darstellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, Urteil vom 12.07.2007 -Az.: III ZR 83/06).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.09.2007 – Az.: XI ZR 320/06, Rz 14) hängt der Inhalt und Umfang der Beratungspflicht von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung muss anläge- und objektgerecht sein. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden, andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie spezielle Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben.
Zur Überzeugung des Senats konnte die Klägerin den Nachweis erbringen, dass der Mitarbeiter der Beklagten, der Zeugen B., sie nicht ordnungsgemäß beraten hat. Dieser hat die Risiken abweichend von dem Prospekt dargestellt und mit seinen Erklärungen ein Bild gezeichnet, das die Hinweise im Prospekt entwertet und für die Entscheidungsbildung der Klägerin gemindert hat.
Die Zeugin A., deren Angaben der Senat auf Grund des persönlichen Eindrucks für glaubwürdig hält, hat überzeugend und nachvollziehbar geschildert, dass die Beteiligung von dem Mitarbeiter der Beklagten als sicherer Garantiefonds vorgestellt worden sei. Selbst wenn die Filme keine Gewinne machen würden, sei garantiert, dass am Ende der Laufzeit mindestens 115 % der Beteiligungssumme an die Klägerin zurückfließen würden und zwar risikolos. Daher käme die Bezeichnung „Garantiefonds“. Die Zeugin hat auf Grund der gesamten Umstände des geschilderten Gesprächs glaubhaft versichert, dass das Thema „Sicherheit“ von ihr wiederholt angesprochen worden sei.
Der Senat verkennt nicht, dass die Zeugin am Ausgang des Verfahrens ein gewisses Interesse hat. Sie hat selbst eine Beteiligung gezeichnet. Auch insoweit ist ein Rechtsstreit mit der Beklagten anhängig. Darüber hinaus ist sie mit der Klägerin geschäftlich und freundschaftlich verbunden.
Dies ändert zur Überzeugung des Senats aber nichts an dem Umstand, dass die Zeugin glaubwürdig und glaubhaft den Ablauf des Beratungsgesprächs geschildert hat. Sie hat erläutert, dass am Anfang die Angaben des Mitarbeiters der Beklagten für sie nicht nachvollziehbar waren. Deshalb habe sie nachgefragt und schließlich seinen Angaben Glauben geschenkt.
Soweit der Zeuge B. diesen Angaben widersprochen hat, vermag der Senat aufgrund des persönlichen Eindrucks von ihm und einer Würdigung seiner Aussage dem nicht zu folgen. Der Zeuge war wiederholt bemüht, zu erläutern, dass er das Beratungsgespräch anhand des Inhalts des Prospekts ordnungsgemäß durchgeführt habe. Nachfragen zu konkreten Einzelheiten beantwortete er immer wieder mit dieser floskelhaften Formulierung. An die Garantiekonstellation und ihre Darstellung im Einzelnen konnte er sich zwar nicht mehr erinnern, dennoch will er sicher sein, dass erörtert wurde, die Zahlungen sollten an die V. gehen. Diesen Ausführungen vermag der Senat nicht zu folgen.
Auf Nachfragen des Gerichts unter Vorlage diverser Schriftstücke, die von der Beklagten stammten (Anlagen CoBa 14, 17), hat der Zeuge sich jeweils nicht festgelegt. Er hat betont, dass ihm diese Schriftstücke nicht bekannt, Anweisungen und Arbeitshilfen aber üblich seien. Auf die Nachfrage, welche konkrete Erläuterungen ihm denn bezüglich des Prospekts zur Verfügung standen, hat er eine ausweichende Antwort gegeben.
Zur Überzeugung des Senats wurde daher der Klägerin bei dem Anlagegespräch vermittelt, dass es sich tatsächlich um einen Garantiefonds handelt, bei dem 115 % der gezahlten Einlagen wirklich an den Anleger persönlich am Ende der Laufzeit ausbezahlt werden. Dies entsprach aber nicht den Angaben im Prospekt (vgl. Anlage BB 2). Demnach war nur eine Schuldübernahme vorgesehen. Die entsprechenden Gelder sollten an die Fondsgesellschaft ausbezahlt werden und nicht an die Anleger.
6. Im Ergebnis ist daher nicht entscheidungserheblich, ob die Ansicht der Klägerin zutreffend ist, dass im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 19.12.2006 – Az.: XI ZR 56/05 – die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, über die Höhe der ihr zugeflossenen Innenprovisionen der Klägerin ungefragt Auskunft zu erteilen.
8. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang auch die grundsätzliche Frage, ob die Beklagte, die als Vermittlerbank für den Vertrieb der V. 4-Fondsanteile zuständig war, auch ihrer Pflicht nachgekommen war, das Anlagekonzept, über das sie der Klägerin Auskunft erteilen musste, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, zu überprüfen (BGH NJW-RR 2000, 998/999). Es kann dahinstehen, ob für die Beklagte im Rechtssinne Veranlassung bestanden hätte, das Anlagekonzept insgesamt kritisch zu hinterfragen. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens hängt wegen der nachgewiesenen Pflichtverletzung der Beklagten nicht mehr von der Klärung dieser Problematik ab.
10. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – Az.: III ZR 20/05). Vielmehr ist der Senat aufgrund der Anhörung der Klägerin davon überzeugt, dass die unzutreffend dargestellte „Garantie“ für ihre Anlageentscheidung ausschlaggebend war.
12. Gemäß § 280 i.V.m. § 249 BGB hat die Beklagte der Klägerin die Kosten für die Beteiligung zu erstatten, Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile. Sie hat ferner die erlittenen Nachteile auszugleichen.
12. b. Die Klägerin hat Schadenshöhe und Umfang nachvollziehbar dargestellt. Substantielle Einwendungen gegen die Berechnung des Schadens vermag der Senat nicht zu erkennen.
12. d. Die Ersatzpflicht der Beklagten erstreckt sich gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch auf Freistellung der Klägerin von deren Verbindlichkeiten aus dem bei der V.bank aufgenommenen Darlehen. Die Klägerin hat die Darlehen allein zum Zwecke ihrer Beteiligung an der V. 4 aufgenommen. Sie war im Rahmen der Berufung auch nicht gehindert, ihre Klageanträge zu präzisieren bzw in Form der Klageerweiterung ergänzende Anträge zu stellen (§ 533 ZPO). Der zu Grunde liegende Sachverhalt ist identisch.
12. f. Die Klägerin kann auch verlangen, von sämtlichen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freigestellt zu werden, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultieren. Diese werden grundsätzlich von der Ersatzpflicht mit umfasst (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 249 Rdnr. 36). Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 ZPO statthaft, da aus der Beteiligung noch weitere Schäden für die Klägerin entstehen können, die derzeit noch nicht zu beziffern sind.
Einkommensteuerrechtlich gesehen handelt es sich bei der V. 4 um eine Publikums KG und damit um eine Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, da die KG gewerblich tätig wurde. Mithin stehen – das ergibt ich aus § 16 EStG – alle Zu- und Abflüsse, die die Klägerin von Beginn bis zur Beendigung ihrer Gesellschafterstellung erfährt, im steuerlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit. Dies führt dazu, dass die der Klägerin in dieser Hinsicht zufließenden Schadensersatzleistungen als steuerpflichtige Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit anzusehen sind, mit der Folge, dass zuvor erzielte Steuervorteile wieder ausgeglichen werden müssen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 74, 114, BGH NJW 2006, 499).
14. Dem Antrag der Klägerin, die Verurteilung Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Übertragung der Beteiligung auszusprechen, war nicht stattzugeben. Die Klägerin hat einen Anspruch im Rahmen der Schadenswiedergutmachung gemäß § 280 i.V.m. § 249 BGB, dass sie so gestellt wird, als hätte sie die Beteiligung nicht gezeichnet. Für die Rückübertragung der Beteiligung genügt aber die Abgabe eines Angebots der Klägerin nicht. Gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrags (Anlage BB 2, Seite 100) sind eine Reihe von Maßnahmen möglich. So muss z.B. gemäß § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags die Komplementärin ihre Zustimmung erteilen. Würde sie diese rechtswidrig verweigern, so hätte die Beklagte als außen stehende Person keine Möglichkeit, die Übertragung der Gesellschaftsanteile tatsächlich zu bewirken. Bis zur Übertragung der Gesellschaftsrechte hat nur die Klägerin die Möglichkeit, ihre Rechte als Gesellschafterin wahrzunehmen.
Insoweit war daher dem Hilfsantrag stattzugeben, nach dem die Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung der von der Klägerin gezeichneten Beteiligungen zu erfolgen hat.
16. Dem Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung bzw. mit der Annahme der Übertragung in Verzug befindet, war nicht stattzugeben, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen.
Wie der Senat bereits oben ausgeführt hat, genügt die Abgabe des Angebots nicht, um die Zug-um-Zug-Voraussetzungen zu erfüllen. Auch dem Hilfsantrag war nicht stattzugeben. Die Beklagte befindet sich auch mit der Annahme der Übertragung nicht im Verzug. Die Klägerin hat insoweit keinen substantiierten Sachvortrag gebracht, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Übertragung bereits vorliegen.
Der Senat hat bei seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in dessen Beschluss vom 28.11.2007 – Az.: III ZR 214/06 – berücksichtigt. Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile fallen grundsätzlich in den Risikobereich der schadenersatzpflichtigen Beklagten. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass die Klägerin bereits gemäß § 242 BGB verpflichtet ist, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn sie alles von ihrer Seite Erforderliche getan hat, kann ein Verzug der Gegenseite eintreten.
18. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keine Ansprüche, mit denen sie aufrechnen könnte.
Die Beklagte kann ihre Pflicht, die Klägerin ordnungsgemäß zu beraten, nicht auf diese abwälzen. Es ist ausschließlich ihre Aufgabe, dafür zu sorgen, dass, soweit sie gegenüber Dritten Verpflichtungen übernommen hat, diese durch ihre eigenen Mitarbeiter erfüllt werden. Versäumnisse in der Organisation sowie im Verhalten des eigenen Mitarbeiters sind gemäß § 278 BGB ihr zuzurechnen und können nicht auf den Kunden verlagert werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, soweit die Berufung der Beklagten erfolglos war und auf § 91 ZPO soweit die Klägerin ergänzende bzw. weitere Anträge gestellt hat. Eine Kostenquotelung war gemäß § 92 Abs. 2 ZPO nicht vorzunehmen, da die Klägerin nur geringfügig unterlegen ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.